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管理人到底应该管什么?管理人责任的典型争议及民事裁判规则

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作为牵头管理资管计划的核心角色,管理人的职责不可谓不重,其具体职责要求散见于法律、法规、规章及规范性文件之中。

本文拟在概括介绍管理人的核心义务基础上,深入探讨管理人履职所涉典型义务以及与此相关的民事责任,重点梳理和解析关乎管理人民事责任的争议焦点、构成要件和裁判规则。

目录

一、管理人义务的体系化概述

二、管理人责任的典型问题及民事裁判规则

1、通道业务及去通道趋势

2、投前管理的相关义务及民事责任

3、投后管理义务和民事责任

4、管理人履职过程中其他常见问题

作者 | 胡喆、王囝囝、陈府申、李盛

来源 | 金杜研究院

尊重原创,保护知识产权。

在金融资管业务领域,管理人的角色不可或缺,金融机构包括证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司等均可以担任管理人,承担管理职责。

作为牵头管理资管计划的核心角色,管理人的职责不可谓不重,其具体职责要求散见于法律、法规、规章及规范性文件之中。特别是,随着大资管领域监管趋严,一方面管理人不得不自我加压从被动管理向主动管理转型,另一方面投资人主动对管理人进行追责的例子也逐步显现。在这个大背景下,“管理人到底应该管什么”,“管理人究竟应当承担什么样的民事义务和责任”,成为当前资管争议解决领域讨论比较多的焦点问题。

在司法实践中,涉及管理人义务和民事责任的资管争议种类繁多,本文拟在概括介绍管理人的核心义务基础上,深入探讨管理人履职所涉典型义务以及与此相关的民事责任,重点梳理和解析关乎管理人民事责任的争议焦点、构成要件和裁判规则。

我们探讨的主要实务问题有:何谓管理人的积极和消极义务,管理人能否以通道业务为由减轻或者免除民事责任,法院对管理人责任除了审查约定义务是否也审查法定义务,管理人尽职调查的常见争议和民事裁判规则,管理人在计划存续期间的信息披露、增信措施安排、及时止损、兑付等方面的义务和民事责任,管理人在计划到期后的兑付、清算责任,管理人是否必须代表投资者提起诉讼,管理人保底或者差额补足承诺的效力,管理人资金混用情况下的法律责任,等等。

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管理人义务的体系化概述

目前,不同计划类型的管理人的权利主要体现于资管合同的约定,但其义务或职责却不仅仅限于合同条文,立法机关、监管部门基于不同视角和考量,通过制定法律、法规、规章或规范性文件,对管理人义务或职责的内容作了更多细化和补强。从总体而言,资管计划管理人的义务大致可分为积极义务(即应当做什么)与消极义务(即不应做什么)两类,具体概括如下:

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管理人责任的典型问题及民事裁判规则

一、通道业务及去通道趋势

(1)何为“通道业务”

由委托人或第三方主导并负责资金端的募集和资产端的投资指示,借助金融公司作为资金通道,设置一层或多层的资管产品,为指定的融资方进行融资。

在通道业务的概念下,管理人仅承担相应的事务性工作,如账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等[22],但是并不承担有关尽职调查、投后管理等主动管理的职责。

早期通道业务并未被明确禁止,监管部门仅强调通过合同的设计,明确风险和责任的承担主体,以此降低通道类业务可能造成的金融风险[23]。自2015年起,监管部门不断强调资管机构应当重视主动管理、降低通道业务规模。先后出台如下新规以规范通道业务,形成“去通道”的监管趋势:

■ 2016年5月,证监会首次提出“不得从事让渡管理责任的所谓通道业务”;

■ 2017年12月,银监会发布《关于规范银信类业务的通知》,明确要求信托公司在银信类业务中,应履行勤勉尽责的受托责任,加强尽职调查……不得为委托方银行规避监管规定或第三方机构违法违规提供通道服务;

■ 2018年4月27日《资管新规》出台,其中第二十二条第一款[24]明确规定金融机构不得提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务;

■ 2018年10月,《私募资产管理办法》第四十六条[25]明确规定证券期货经营机构应当切实履行主动管理职责,不得提供通道服务。

结合目前“去通道”的监管口径来看,管理人开展资管业务应当承担监管规定项下主动管理的职责,而不能仅仅承担所谓“通道业务”项下的事务性职责。

(2)管理人能否以“通道业务”为由减轻或者免除民事责任

尽管“去通道”的趋势在不断加强,但现有存量资管产品中多存在“通道业务”式的管理职责约定。我们注意到,不少管理人往往倾向于将相关约定作为免责事由,但该等约定能否达到最终免责的效果在当前司法实践中存在争议。

比较常见的观点是:管理人除承担合同约定的管理职责,还需履行法定的忠实、勤勉等义务,管理人很难简单地以根据合同约定仅从事“让渡管理职责的通道业务”为由进行免责。

① 法院对管理人履职的审查范围

在过往实践中,如管理人履行了通道业务合同约定的职责,法院一般不再额外审查管理人是否履行法定职责。结合近年的司法实践及监管态度,不排除法院根据监管规定,进一步审查管理人的履职情况,以判断管理人是否需要承担未能充分履职的民事责任。

② 通道免责条款效力面临的挑战

在监管部门明确做出去通道的表态后,以及立足防范金融风险、维护金融安全的大背景下,我们理解,依据当前金融司法实践的情况,不排除法院可能会根据法律解释技术突破效力规范层级的约束,将部分规范性文件中的主要监管内容作为认定合同无效的理由之一。

特别是,考虑到通道业务的免责条款实际上免去了管理人在行政监管下的法定责任,可能会构成《合同法》第四十条项下“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”的无效格式条款,一旦法院基于上述理由认定通道免责条款无效,管理人将无法以合同约定通道免责条款为由拒绝承担民事责任。

二、投前管理的相关义务及民事责任

(1)合格投资者审查/销售适当性争议

根据《证券投资基金法》第八十七条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条及第十四条[26],非公开募集资金应当向合格投资者募集。《资产证券化业务管理规定》、《公司债券发行与交易管理办法》[27]也分别规定资产支持证券、非公开发行的公司债券应面向合格投资者发行。

我们在实践中亦遇到管理人未尽审慎调查义务向非合格投资者募集基金,或通过收益权拆分转让的形式间接向非合格投资者开展私募业务的案例。这种情况下,管理人可能据此被追究相应民事责任。实践中针对管理人合格投资者审查义务的主要观点和裁判要旨如下:

(2) 投资标的审查义务

① 针对不同类型资管产品的尽职调查义务

目前的行政监管体系下,对于大部分的资管业务的尽职调查仅做概括性论述,并未细化要求。尽管如此,考虑到管理人必须如实向投资人/委托人披露投资资产情况,而该等披露信息来源依赖于尽职调查的落实。因此,我们倾向认为,管理人对基础资产应当就其披露予委托人的事项,履行尽职调查,以确保披露信息的准确性或据此证明已尽勤勉尽责义务。

针对不同资管产品,法律法规等针对管理人对投资标的的审查义务的规定归纳如下:

② 投资标的审查义务的裁判规则

尽管监管规定中均涉及对管理人尽职调查义务的描述,但如委托人已就投资标的进行明确指示,司法实践一般认为管理人不再负有事先审查义务。

近年来,实践中亦存在案例,将管理人负有法定的勤勉尽责义务与投资标的审查予以结合,考察管理人是否存在过错情形。特殊情形下,即使投资系根据委托人投资指令做出,如投资指令与合同约定明显不符,管理人仍需对投资标的进行事先审查,否则需要承担侵权损害赔偿责任。具体如下:

此外,如管理人未通过尽职调查方式对投资标的进行核查的,可能导致披露产品信息存在信披瑕疵的问题。在该种情况下,不排除投资者以资管合同违反《合同法》关于“欺诈”、“重大误解”的规定而要求撤销合同,进而要求管理人返还投资本金并承担投资损失的风险。

三、投后管理义务和民事责任

(1)典型投后管理不当问题

管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责,若存在违反合同约定或监管规定的投后管理不当的情形,很可能会因此承担相关民事责任。但法院在个案中倾向于审慎考量管理人的抗辩理由,避免过度加重管理人义务。行政监管部门一般将投后管理认定为管理人的勤勉尽责义务范围,违反者可能被课以相应的行政监管处罚措施。典型的情形和裁判规则如下:

(2)计划运作期间的信息披露纠纷

司法实践中,管理人若要避免因违反信息披露义务而承担赔偿责任,应当从以下两大核心问题出发,举证证明已全面履行法定与约定的信息披露义务(符合披露范围、披露情形、披露方式等具体要求),或信息披露义务的违反与投资者损失无直接因果关系。

法院的具体裁判要旨概括如下:

(3)底层资产违约情况下,管理人起诉义务的问题

① 管理人告不告?

尽管多数监管规定涉及管理人为资管计划的利益提起诉讼的表述,但该部分表述可能被解释为管理人的权利,而非义务。现有司法实践中,会更倾向于审查合同的具体约定,进而判断管理人是否就未起诉而存在过错。具体案件情况如下:

② 投资人能不能自己告?

在出现需要向违约方提起诉讼的情形时,如果管理人与投资者均有权提起诉讼,在两者之间如何选择应考量其各自优势。不过,特定案件下管理人直接起诉存在不便之处,那么投资人如何取得直接起诉的权利,我们理解,主要有以下三条路径可以尝试:

四、管理人履职过程中其他常见问题

(1)刚性兑付问题

根据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》以及《资管新规》相关规定[28],管理人不得向投资人承诺收益或承担损失。因管理人实际代表投资计划,一旦管理人向投资人做出保本保收益承诺,将会加剧投资计划因涉及刚兑被认定无效的风险。

以差额补足函为例,最高院明确在(2018)最高法民终667号案例中,认定涉案投资人(员工持股计划)、管理人(代表集合计划)及差额补足义务人签订的《差额补足合同》属于对《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第四条[29]的违反,为国务院证券监督管理机构禁止的行为。

尽管对资管产品监管规则的违反并不一定构成《合同法》第五十二条第(五)项的"违反法律、行政法规的强制性规定"。但最高院已在2018年6月29日通过(2015)民二终字第401号判决,明确将《资管新规》作为认定金融交易合法性的依据之一,并在(2017)最高法民终529号案件中,将金融监管规定认定为关系金融秩序这一社会公共利益,并进一步认定对金融监管规定的违反实质构成《合同法》第五十二条第(四)项下的损害社会公共利益而无效。对此,详见:回购承诺函、差额补足函、流动性支持函…各类增信函效力最全分析

(2)投向不合规

如果管理人存在管理资金投向不合规的行为,在该等不合规投资直接违反法律法规强制性规范的情况下,可能会致使合同无效,承担返还投资者投资款并赔偿利息损失的责任,甚至受到监管部门的处罚或行业协会的纪律处分。目前司法实践情况如下:

(3)资金混用

目前,规制资金混用问题的规范多为部委规章。因此,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条[30],涉及资金混用的资管合同不能以违反法律法规强制性规定被认定为无效。但是,从合同约定或管理人职责角度出发,管理人若混用资金,仍然可能承担侵权或违约责任。由于目前鲜有关于资金混用民事赔偿的实践案例,主张赔偿的具体思路可以借鉴投后管理不当一节。

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结语

综上所述,当前金融监管体系和实践呈现不断强化管理人义务的趋势。管理人除了必须关注资管合同对管理人职责、义务的具体约定外,监管部门和司法部门通常还会进一步审查管理人履行法定职责的行为,以进一步判断管理人是否勤勉尽责。当然,针对不同的职责类型,监管部门和司法部门的态度亦会有所差别。有鉴于此,各金融机构在担任管理人时,既要关注合同的约定,也要关注法律、法规、规章和相关规范性文件的要求,积极勤勉履行管理义务,“在其位谋其政”,守土尽责,避免因管理瑕疵被追责。

[1]见《证券投资基金法》第十九条、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(“《资管新规》”)第八条、《资产支持专项计划备案管理办法》第四条、第九条、第二十二条、《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》(“《私募资产管理办法》”)第十一条、《私募投资基金监督管理暂行办法》(“《私募基金暂行办法》”)第七条、第八条、《商业银行理财子公司管理办法》(“《银行理财管理办法》”)第三十五条,等等。

[2]见《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》(“《资产证券化管理规定》”)第十三条,以及《资产证券化尽调指引》(“《资产证券化尽调指引》”)要求管理人建立尽职调查内部管理制度与尽职调查工作底稿制度,调查业务参与人的法律存续状态、业务资质及相关业务经营情况等情况与基础资产的法律权属、转让的合法性、运营情况及现金流历史记录等情况,形成尽职调查报告并保留相关资料。

[3]见《资管新规》第十六条、《私募基金暂行办法》第十七条、《银行理财管理办法》第三十一条。

[4]见《资管新规》第二十四条、《资产支持计划业务管理暂行办法》第三十七条、《私募资产管理办法》第六十一条、《公开募集开放式证券投资基金流动性风险管理规定》第五条、第七条、第十七条。

[5]见《资管新规》第八条、第二十五条、《证券投资基金法》第十九条、《资产证券化管理规定》第四十三条、《私募基金暂行办法》第二十五条、《保险资金运用管理办法》第五十四条、《银行理财管理办法》第四十二条、第四十九条。

[6]见《证券投资基金法》第十九条。

[7]见《资管新规》第十八条。

[8]见《资管新规》第八条、《证券投资基金法》第十九条、《资产证券化管理规定》第十五条、《私募资产管理办法》第十一条。

[9]见《资产证券化管理规定》第十三条。

[10]见《资管新规》第八条、《资产证券化管理规定》第十三条。

[11]见《资管新规》第八条、《证券投资基金法》第十九条、《私募资产管理办法》第十一条。

[12]见《资产证券化管理规定》第十三条、《资产支持计划业务管理暂行办法》第三十六条、《私募资产管理办法》第五十六条、《证券投资基金法》第八十一条。

[13]见《证券投资基金法》第十九条、《资管新规》第八条、第二十四条、《资产证券化管理规定》第十三条、第十七条、第四十二条、第四十三条、《私募资产管理办法》第五条、第十一条、第十六条、《私募基金暂行办法》第二十四条,以及《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务信息披露指引》(“《资产证券化信披指引》”),明确了资产证券化业务信息披露渠道,分别规定了在资产支持证券发行环节与资产支持证券存续期间管理人的具体披露义务。

[14]见《资管新规》第八条、《证券投资基金法》第十九条、《资产证券化业务风险控制指引》第十七条、《私募资产管理办法》第十一条、《私募基金暂行办法》第二十六条。

[15]见《私募资产管理办法》第五条、第五十九条、《基金管理公司子公司管理规定》第十七条。

[16]见《资管新规》第十五条、第十七条、第二十三条、《私募资产管理办法》第三条、《资产证券化管理规定》第十三条、第十六条、《资产证券化业务风险控制指引》第二条、第四条至第十六条、《资产支持计划业务管理暂行办法》第三十一条。

[17见《资管新规》第八条、《证券投资基金法》第十九条、《私募资产管理办法》第十一条。

[18]见《资管新规》第六条、第十五条、第二十条、第二十一条、《证券投资基金法》第二十条、《私募基金暂行办法》第二十三条、《私募资产管理办法》第四十六条、《资产支持计划业务管理暂行办法》第三十四条。

[19]见《证券投资基金法》第二十条、第二十六条、第七十三条、第九十一条、《资管新规》第二十四条、《私募资产暂行规定》第三条、《资产证券化管理规定》第二十九条、第四十二条、《私募资产管理办法》第五十一条、《私募基金暂行办法》第十四条、第二十三条、《商业银行理财子公司管理办法》第四十二条。

[20]见《证券投资基金法》第二十条、《资产证券化管理规定》第七条、第十四条、《商业银行理财业务监督管理办法》第五条、《私募基金暂行办法》第二十三条。

[21]见《资管新规》第二条、第十三条、第十九条、《证券投资基金法》第二十条、《私募资产暂行规定》第三条、《私募资产管理办法》第四条、第十七条、《私募资产管理规定》第三十五条、《私募基金暂行办法》第十五条、《商业银行理财子公司管理办法》第三十三条。

[22]见银监会2014年4月发布的《关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知(征求意见稿)》。

[23]见《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》:三/(四)规范金融交叉产品和业务合作行为。金融机构之间的交叉产品和合作业务,都必须以合同形式明确风险承担主体和通道功能主体,并由风险承担主体的行业归口部门负责监督管理,切实落实风险防控责任。

《中国银行业监督管理委员会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》:1.明确事务管理类信托业务的参与主体责任。金融机构之间的交叉产品和合作业务,必须以合同形式明确项目的风险责任承担主体,提供通道的一方为项目事务风险的管理主体,厘清权利义务,并由风险承担主体的行业归口监管部门负责监督管理,切实落实风险防控责任。进一步加强业务现场检查,防止以抽屉协议的形式规避监管。

[24]见《资管新规》第二十二条:金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。

[25]见《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第四十六条:证券期货经营机构应当切实履行主动管理职责,不得有下列行为:

(一)为其他机构、个人或者资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务;

(二)在资产管理合同中约定由委托人或其指定第三方自行负责尽职调查或者投资运作;

(三)在资产管理合同中约定由委托人或其指定第三方下达投资指令或者提供投资建议;

(四)在资产管理合同中约定管理人根据委托人或其指定第三方的意见行使资产管理计划所持证券的权利;

(五)法律、行政法规和中国证监会禁止的其他行为。

[26]见《证券投资基金法》第八十七条:非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

《私募投资基金监督管理暂行办法》(“《私募基金暂行办法》”)第十一条:私募基金应当向合格投资者募集 ,单只私募基金的投资者人数累计不得超过 《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量;第十四条:私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金 ,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体 或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信 、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。

[27]见《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》(“《资产证券化业务管理规定》”)第二十九条:资产支持证券应当面向合格投资者发行,发行对象不得超过二百人,单笔认购不少于100 万元人民币发行面值或等值份额。

《公司债券发行与交易管理办法》第二十六条:非公开发行的公司债券应当向合格投资者发行,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式,每次发行对象不得超过二百人。

[28] 见《证券投资基金法》第二十条:公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为:(四)向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。

《私募投资基金监督管理暂行办法》(证监会令[105]号)第十五条:私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

《资管新规》第十九条:经金融管理部门认定,存在以下行为的视为刚性兑付:(一)资产管理产品的发行人或者管理人违反真实公允确定净值原则,对产品进行保本保收益。

[29] 见《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第四条:证券期货经营机构设立结构化资产管理计划,不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则,不得存在以下情形:(一)直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排,包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等"。

[30]见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”。

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