案例解析 | 管理人未登记 & 产品未备案，私募基金合同还有效吗？

本文共就4个问题展开探讨，分别是：

一、法律强制规定私募基金管理人必须登记后才能展业

《证券投资基金法》是关于私募基金的效力位阶最高的法律法规，由全国人大常委会颁布，从立法层面正式确立了私募基金的合法地位。

《证券投资基金法》第八十九条规定：“私募基金管理人应当履行登记手续。”第九十条规定：“未经登记，任何主体不得使用“基金”、“基金管理”等字样进行证券投资活动。”

即，法律强制规定私募基金管理人必须登记后才能开展私募基金业务。

但是，并非所有违反法律强制性规定的行为都是无效的，违反管理性强制规定并不必然无效，只有在违反效力性强制规定的民事法律行为才会直接被认定无效。

二、私募基金管理人尚未登记的展业行为属于违反效力性强制规定还是管理性强制规定？

（一）效力性强制规定与管理性强制规定的定义

所谓效力性强制性规定，是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效的规范，或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将使国家利益和社会公共利益受到损害的规范。

管理性强制性规定，是指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理规范。

（二）如何区分效力性强制规定与管理性强制规定

关于强制性规定的识别，最高人民法院印发的《审理民商事合同纠纷案件指导意见》第16条规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。”

《九民纪要》第30条规定：人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。

最高院民二庭编著的《九民纪要理解与适用》在对《九民纪要》第30条的理解与适用中进一步指出：一般来说，合同内容违法，表明该行为是法律、行政法规所禁止的，原则上应当认定合同无效。主体资格违法、要素违法，表明法律、行政法规并不禁止该法律行为本身，在认定合同效力时，要根据案件类型，具体问题具体分析。

（三）私募基金管理人尚未登记的展业行为属于违反管理性强制规定

根据前述规定，《证券投资基金法》第八十九条和九十条规制的是私募基金管理人的市场准入资格而非私募基金管理业务本身是否违法。想要开展私募基金管理业务的，必须根据《证券投资基金法》的规定进行登记，私募基金管理人尚未登记的展业行为，属于主体资格违法。而法律、行政法规并不禁止私募基金行业的发展，相反，《证券投资基金法》确立了私募基金行业的合法性。

另外，《私募投资基金管理暂行办法》第五条第二款规定：“设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。”由此可知，管理人登记不是行政审批事项，不属于特许经营项目。

因此，很显然，私募基金管理人尚未登记的展业行为属于违反管理性强制规定，私募基金管理人在尚未登记的情况下，与投资者签署的基金合同并不必然无效，如不同时存在其他导致合同无效的情形，则相应的基金合同应属有效合同。

三、何种情形下私募基金管理人未登记基金合同无效？

虽然私募基金管理人尚未登记，与投资者签署的基金合同并不必然无效。但如果该私募基金管理人不申请登记的目的是为了规避监管从而变相地对非特定对象、非合格投资者进行公开募集，或者超越了投资者数量的监管要求，即便不构成非法吸收公众存款罪、非法集资罪等刑事责任，由于显然影响到金融安全、损害社会公共利益，此时基金合同也属于无效合同。

四、结论

综上，笔者认为，私募基金管理人在尚未登记的情况下，与投资者签署的基金合同并不必然无效，如不同时存在其他导致合同无效的情形，则相应的基金合同应属有效合同。

那么， 如果合同有效，则合同性质如何呢？

一、基金管理人未登记，其与投资者之间不属于基金合同法律关系

根据《证券投资基金法》规定，任何合法的私募基金都必须经中国证券投资基金业协会备案登记，基金管理人也必须登记备案。当基金管理人未登记时，基金产品客观上也无法在中国证券投资基金业协会备案，这样的情况下，涉案基金不属于合法的私募基金，基金合同不再具备基金合同的构成要件，基金管理人与投资者之间也不构成基金合同法律关系。

二、不属于基金合同法律关系的情况下，合同性质如何认定？

基金管理人如未登记，客观上无法构成基金合同法律关系。在此基础上，涉案合同的性质如何认定呢？司法实践中，通常会根据合同内容探究真实意思，从而对合同性质进行认定，认定最多的主要是借款合同性质和委托理财合同性质。

（一）认定为借款合同性质的案例

如，(2017)粤0391民初2252号案例，涉案的基金管理人未登记，基金产品未备案，基金管理人的实际控制人向投资者出具《连带责任保证责任承诺书》，承诺对投资款承担连带返还责任。深圳前海合作区人民法院认为：“任何合法的私募基金都必须经中国证券投资基金协会备案登记，但涉案的“某某生物一号”产品无登记备案信息，不属于合法私募基金产品，被告某宝公司在私募基金管理人综合查询中亦无相关记录，综合查明的事实，可以认定本案的由来是被告某宝公司、余某等打着私募基金的旗号进行的集资行为，由此引发的民事纠纷案由应定为民间借贷。”

（二）认定为委托理财合同性质的案例

宁波市中级人民法院审理的（2020）浙02民终3430号案件是较为典型的认定为委托理财合同性质的案例：

1、涉案基金合同不具备私募基金合同的构成要件

审理法院认为，从合同内容上看，涉案的《李健演唱会投资基金认购协议》虽然较为完整地涵盖了法律规定的私募基金合同基本要素，某音公司并非合格的私募基金管理人，涉案的李健演唱会投资基金未经登记备案，所以从性质上看，涉案的《李健演唱会投资基金认购协议》不具备私募基金合同的构成要件。

2、涉案合同属于名为投资基金，实为民间委托理财合同

审理法院认为，根据协议约定，合作期间叶某将指定账户中的资金委托某音公司投资李健演唱会，承担风险并赚取收益，某音公司收取的一定比例管理费作为报酬，因此，涉案的《李健演唱会投资基金认购协议》属于名为私募基金投资，实为有偿的民间委托理财合同的情形。该合同系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该院对于双方之间民间委托理财合同的法律效力予以确认。

3、应当参照基金管理人的标准去评判演音公司的违约责任

审理法院认为，某音公司以基金管理人的身份与叶某订立投资基金协议，且协议第二条明确约定双方按照《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等有关规定订立协议，虽然本案某音公司并非适格的基金管理人，但对于作为投资者的叶某而言，可合理期待某音公司作为基金管理人履行义务，因此，本案应当参照基金管理人的标准去评判某音公司是否尽到了合同约定的“诚实信用、勤勉尽责”义务。本案中，某音公司未尽到尽职调查义务、全面披露信息义务、资金监管义务以及及时止损义务，应当承担相应的违约责任。

三、结论

基金管理人如未登记，其与投资者无法构成基金合同法律关系，司法实践中通常会根据合同内容探究真实意思，从而对合同性质进行认定，认定最多的主要是借款合同性质和委托理财合同性质。

如合同中存在借款的合意，应认定为借款合同性质。
 

如投资者需承担风险并赚取收益、管理人收取收取的一定比例管理费作为报酬，则通常会被认定为委托理财合同性质，法院可能会参照基金管理人的责任标准去评估涉案管理人的过错程度及最终的赔偿责任。

一、法律层面规定私募基金必须备案

《证券投资基金法》第九十四条规定：“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。”

《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条规定：“各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定 ，办理基金备案手续。”

《私募投资基金备案须知》第十条规定：“管理人应当在募集完毕后的20个工作日内通过AMBERS系统申请私募投资基金备案，并签署备案承诺函承诺已完成募集，承诺已知晓以私募投资基金名义从事非法集资所应承担的刑事、行政和自律后果。”

二、基金管理人不办理基金备案的行为，属于违反效力性强制规定还是管理性强制规定？

在上文的讨论中，我们提到违反管理性强制规定并不必然无效，只有在违反效力性强制规定的民事法律行为才会直接被认定无效。那么，已登记的基金管理人，在私募基金募集完毕后若不办理基金备案，属于违反效力性强制规定还是管理性强制规定呢？

其实，基金管理人不办理基金备案的行为与基金管理人不登记的行为一样，均属于违反管理性强制规定。

首先，《证券投资基金法》并未进一步规定违反第九四条规定的法律后果；其次，《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第十三条规定：“基金业协会依法开展私募基金管理人登记和私募基金备案，加强自律管理与风险监测。对违反本规定的，基金业协会可以依法依规进行处理。” 可见，不办理基金备案的法律后果，主要是来自行业协会的自律处分，并不涉及合同效力的问题。

三、司法实践

目前的司法实践中，如果涉案的基金管理人并不同时存在为了规避监管从而变相地对非特定对象、非合格投资者进行公开募集，或者超越了投资者数量的监管要求等导致合同无效情形，而仅是存在未办理基金备案的单一情形的，审判机关普遍认为并不影响基金合同的效力。

（一）（2016）粤0391民初1193号案例

如（2016）粤0391民初1193号案例中，法院认为，不管是原告的非合格投资者身份还是涉案基金产品未进行备案登记，均属于违反《私募监管暂行办法》中有关强制性规定，这两点均不能导致涉案私募基金合同无效。

首先，从所违反的强制性规定的层级看，《私募监管暂行办法》系证监会制定，属于部门规章，不属于法律或行政法规。其次，从强制性规定的性质看，法律法规并没有规定违反《私募监管暂行办法》中关于合格投资者门槛和基金备案的规定将导致合同无效，且没有证据显示违反该规定若使合同继续有效将直接损害国家利益和社会公共利益，故该强制性规定不属于效力性规定，而是属于管理性规定。

因此，作为被告的骏业基金向非合格投资者的原告出售未经备案登记的基金产品，违反了《私募监管暂行办法》这一部门规章，应会受到监管部门的行政处罚，承担行政违法的责任，但不能直接导致本案私募基金合同的无效。

（二）（2018）粤01民终8168号案例

（2018）粤01民终8168号案中，法院认为：虽然《中华人民共和国证券投资基金法》规定了非公开募集基金募集完毕，应当向基金行业协会备案，但该规定并非效力性强制性规定，并不能当然导致相应的民事行为无效，即林某与某元公司、某元企业之间的合同关系并不因此而无效。

四、结论

基金管理人已登记但私募基金未备案，如果不存在其他导致合同无效情形，而仅是存在未办理基金备案的单一情形的，基金合同仍属有效。

一、相关规定

现有的法律法规并未赋予投资者在私募基金未备案的情形下的法定解除权，但《私募投资基金备案须知（2019）》第二十八条第一款规定：“基金合同应当明确约定基金合同终止、解除及基金清算的安排。对于协会不予备案的私募投资基金，管理人应当告知投资者，及时解除或终止基金合同，并对私募投资基金财产清算，保护投资者的合法权益。”

由于《私募投资基金备案须知（2019）》仅系行业协会的自律监管规则，且从该条规定的内容上看，亦是在鼓励基金管理人在基金合同中赋予投资者在协会不予备案的情形下的合同解除权。

二、司法实践

司法实践中，相关案例较为少见。主要原因在于，投资者通常很少在基金产品无法取得协会备案的第一时间就主张解除合同，大多数投资者是在私募基金实际运营后发生亏损、基金管理人无法按期兑付收益或返还本金时才会决定通过司法途径进行维权。此时，投资者通常选择主张基金管理人根据基金合同的约定支付本金和收益。

以下是几个为数不多的涉及投资者因基金未备案而主张解除基金合同的案例：

（一）(2017)沪01民初595号案件

该案例中，原告以合同目的无法实现为由主张解除基金合同，合同目的无法实现的原因之一系涉案的私募基金未备案。

对此，上海市第一中级人民法院认为：“至于原告主张的被告某通创世未进行基金备案、未披露基金财务经营信息、未建立私募基金风险评级体系及未向投资人全方位揭示项目风险等违规经营行为，本院认为，原告未进行基金备案、未披露基金财务经营信息属于违反监管规范的行为，并不足以导致合伙合同根本目的无法实现……”

（二）(2020)鲁01民终1897号案件

该案例中，原告主张募集完成后并未根据合同约定及协会规定进行产品备案，已严重违反合同约定，致使订立合同目的无法实现，构成根本违约。

对此，山东省济南市中级人民法院认为：“《私募投资基金监督管理暂行办法》系部门规章，《中华人民共和国证券投资基金法》第九十四条第一款“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案”的规定属管理性强制性规定，故山东某某投资公司在上述基金募集完毕后，未向基金行业协会进行备案，并不直接导致合同无效，且上诉人曹某亦未能举证证明该行为足以导致合同目的不能实现，故上诉人曹某以上述基金未经备案为由要求解除基金合同的理由不能成立，本院不予支持。”

（三）（2019）沪74民终123号案件

双方当事人签订了《某信稳健合同》，约定设立“某信稳健新三板基金”，上诉人某琛公司作为基金管理人负有办理基金备案的义务。对此，某琛公司称其备案的“某琛(上海)投资管理有限公司”即为双方合同所约定的基金产品。

经查，二者的名称、类型、规模均不相同。某琛公司也并未按照合同约定与投资者协商变更上述事项。难以认定“某琛(上海)投资管理有限公司”即为《某信稳健合同》所涉基金，沈某投资基金产品尚未成立备案。

因此，法院认定涉案合同所约定的“某信稳健新三板基金”并未成立备案。被上诉人沈某已完全履行了出资义务，但其投资基金产品并未成立备案，显然，《某信稳健合同》的订立目的不能实现，且该合同目的不能实现之结果应归因于某琛公司未履行相应义务。因此，沈某依法享有合同解除权，可以在行使解除权后主张某琛公司返还投资款并赔偿该段期间因资金占用所产生的利息损失。

由于公开案例较少，我们无法通过大量的案例来总结主流观点。但是，对于判决投资者享有解除权的（2019）沪74民终123号案例，根据法院已查明的事实，虽基金管理人主张“某琛(上海)投资管理有限公司”即为《某信稳健合同》所涉基金，但根据基金管理人提供的证据，法院并不认可这一节事实，即基金管理人不仅没有履行基金备案义务，而且没有将募集的基金投资款投向基金合同约定的投资范围，客观上确实导致合同目的无法实现，审理法院因此认定投资者享有合同解除权。

而(2017)沪01民初595号案件和(2020)鲁01民终1897号案件中，基金管理人虽然没有履行基金备案义务，但并无证据证明基金管理人没有按照基金合同的约定进行投资，基金没有备案这一事实本身并没有导致合同目的无法实现。

因此，鉴于基金备案本身并非效力性强制规定，其法律后果仅系根据基金业协会的自律规则的处分，在基金管理人已经履行基金合同项下的主要义务的情况下，笔者认为单一的基金没有备案的情形本身并无法导致合同目的无法实现。在此情形下，即使私募基金未备案，投资者无权以此为由单方解除基金合同。

三、约定基金备案为合同生效条件，那未备案基金合同是否有效？

关于这个问题，（2019）京02民终8082号案是较为典型的案例。

该案例中，基金合同明确约定以私募基金备案为合同生效条件，但基金管理人在未向监管部门备案的情况下直接对基金财产进行了投资和管理，并将投资划转指令提交给基金托管人，基金托管人光某银行亦在未核实基金是否已备案的情况下执行了基金管理人的划转指令。

基金亏损后，投资者主张基金合同并未生效，起诉基金管理人应承担投资款本金的返还及损失的赔偿责任，基金托管人承担补充赔偿责任。

该案件在学术界被作为经典案例用于讨论的原因更多在于该案件涉及基金托管人的责任边界问题，但该案件的一审法院在判决书中以较大篇幅释明“约定私募基金备案为合同生效条件，基金未备案基金合同是否有效”的问题，就该问题的法理分析方面，非常值得研究和参考。

四、履行困境

一般情况下，当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。因此，基金管理人和投资者有权约定私募基金备案为合同生效条件。

但是，以基金备案为基金合同生效条件在实务中存在着履行上的困境。

《证券投资基金法》第九十四条规定：“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。” 

《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条也规定：“各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定 ，办理基金备案手续。”即，法律法规明确规定，私募基金应在基金募集完成后再向基金业协会备案。

实务中亦是如此，根据私募基金行业的运营常态，私募基金的备案发生在募集环节完成后，基金管理人在基金备案时，需要将基金投资者的基本信息、基金合同及风险揭示书等文件上传至基金业协会指定的系统才能完成基金备案手续。而基金募集完毕的前提是基金投资者认购基金份额并将对应的投资款存入指定的基金募集账户。

交纳投资款是基金投资者在整个基金合同中的主要义务，如果约定基金合同必须在基金备案完成后方可生效，那么投资者交纳投资款将没有合同依据，基金管理人接收投资款也没有合同依据。而若是投资者不交纳合同款项，基金募集则无法成功，更难以满足备案的条件。整个合同将陷入“先有鸡还是先有蛋”的履行窘境。

五、（2019）京02民终8082号裁判要点

（一）一审法院裁判要点

一审法院为解决前述履行困境，将基金合同法律关系进一步拆分成两层法律关系及三个阶段。两层法律关系分别为资金募集的法律关系和委托理财的法律关系，与之相对应存在三个阶段，分别为基金募集阶段、基金备案阶段和基金管理阶段。

在基金备案阶段完成前，投资者与基金管理人仅形成资金募集法律关系，基金管理人的主要权利为接收投资款、主要义务是完成基金备案；基金备案完成后，投资者与基金管理人之间才形成委托理财法律关系。

因此，针对涉案合同以基金备案为合同生效条件的约定，一审法院解释为“自资产管理计划向基金行业协会进行备案，获基金行业协会书面确认之日起，资产委托人与资产管理人的委托理财关系生效，资产管理人才能取得委托授权，获得“独立管理和运用资产管理计划财产”并“及时、足额获得资产管理人报酬”的整体合同主要权利，以及对案涉资产进行投资、向托管人发出指令的权利”。

因此，鉴于委托理财关系尚未生效，涉案基金管理人在未取得“独立管理和运用资产管理计划财产”权利的情况下，擅自对案涉资产进行投资，存在过错，并产生了损失，应承担侵权责任。

（二）二审法院裁判要点

本案二审法院并不认同一审法院的“两层法律关系、三个阶段”的分析，认为涉案基金合同就是附条件生效合同，因合同约定的生效条件始终未能成就，故本案合同应当认定为不生效。

从判决结果上看，二审法院认为，涉案基金管理人在合同未生效的情况下管理和运用委托资金并造成投资者资金损失，属于有过错的一方，投资者对此并无过错。因此，一审法院判令基金管理人向投资者返还剩余投资本金并赔偿利息损失，处理结果并无不当。因此，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

虽然从判决结果上看，二审法院维持了一审法院的判决结果，但是，二审法院的说理部分并没有解决本文第二部分描述的“履行困境”，相反，一审法院的说理部分更符合私募基金行业的实务特点，解决了“履行困境”。

笔者倾向认为，即使约定私募基金备案为合同生效条件，基金未备案基金合同仍有效，双方构成资金募集法律关系。但是，在基金备案完成前，基金管理人无权开展资产管理业务，否则应承担投资者的损失赔偿责任。